高档新百伦运动鞋，“N”字母运动鞋之争沪上落槌，“New Balance”一审获赔1080万

发布时间：2021-11-12 20:05:20 来源：互联网整理浏览：【大】【中】【小】

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文/源

上海浦东法院

由编辑

“”和“?”两个品牌，让许多消费者感慨“傻傻分不清”，除了读音相似，更重要的原因在于，两家运动鞋的两侧都使用了仅存在细微差别的大写字母“”。为此，新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）以纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）赵城鹏构成不正当竞争为由诉至法院，索赔万元。

今天（年月日）上午，上海市浦东新区人民法院（以下简称上海浦东法院）副院长金民珍担任审判长，对这起不正当竞争纠纷案作出一审判决：纽巴伦公司除停止不正当竞争行为公开声明消除影响外，还需赔偿经济损失万元及维权合理开支万元。争?议

运动鞋上都有字母标识起纠纷

原告诉称，新平衡体育运动公司是美国著名的运动制品生产商，其拥有的“”品牌运动鞋在中国具有极高知名度和市场占有率。该公司先后在我国商标局注册了“”“”“”字母等系列商标。“”运动鞋有一项标志性设计，即在鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用大写的英文字母“”装潢。这一装潢已经与该品牌运动鞋产生紧密联系，成为识别商品来源的首要标识。

▲?左图为“”运功鞋鞋两侧字母装潢，右图为纽巴伦运动鞋鞋两侧“斜杠”装潢经授权，原告在中国非独占使用上述系列商标以及“”运动鞋特有包装装潢等进行经营活动，且有权单独对相关侵权行为及不正当竞争行为提起诉讼。原告认为，纽巴伦公司大量生产销售两侧印有“斜杠标识”的运动鞋，侵犯了新平衡体育运动公司上述有一定影响的商品装潢。被告持续实施不正当竞争行为，导致原告产品评价降低，商誉贬损，给原告带来巨大损失。赵城鹏通过经营的店铺对外销售相关商品，亦应承担民事责任。

原告遂诉至法院，请求判决两被告停止不正当竞争行为公开声明消除影响，纽巴伦公司赔偿原告经济损失及维权合理开支共万元，赵城鹏赔偿经济损失及维权合理开支万元且纽巴伦公司对此承担连带责任。被?告

有权在核准商品类别上使用注册商标

庭审中，纽巴伦公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。纽巴伦公司作为第号第号等斜杠字母注册商标的所有人，依法享有在核准商品类别上使用注册商标的权利，且上述商标现均为合法有效商标，应当依法得到保护。故其在运动鞋上使用注册商标的行为，不构成不正当竞争。

▲?左图为原告第号注册商标，右图为被告第号注册商标

此外，原告鞋两侧字母装潢已于年注册为第号注册商标。现原告仍以有一定影响的商品装潢为由，依据《反不正当竞争法》主张纽巴伦公司使用自身系列注册商标的行为构成不正当竞争，缺乏请求权基础。赵城鹏则辩称，其店铺商品全部通过正规进货渠道从纽巴伦公司购进，不构成对原告的侵害，原告诉请的万元赔偿额也没有法律依据。目前，其经营的店铺已停业并注销。法??院

注册商标不得侵害他人在先权益

上海浦东法院经审理后认为，通过长期宣传和反复使用，已经足以使相关公众将运动鞋两侧使用字母装潢的商品与“”运动鞋相联系，使该装潢具有了识别商品来源的显著特征，故原告主张的鞋两侧字母装潢属于“有一定影响的商品装潢”。从相关宣传报道司法判决等来看，该装潢在被告第号注册商标申请日之前已经形成“有一定影响”。注册商标专用权经过行政授权程序取得，“有一定影响的商品装潢”系法律因承认其事实上的存在而给予保护的民事权益，两者分属彼此独立的知识产权类型，在构成要件形成时间权利客体保护范围及期限等方面均不同。在被诉行为可能同时造成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合，权利人可以明确择一法律关系进行主张。在处理不同市场主体基于商标或装潢等标识的冲突时应遵循诚实信用原则，既要保护在先权益，又要防止市场混淆。在后的标识与他人在先有一定影响的商品装潢构成近似，造成混淆的，即便该标识系注册商标，但因其侵害在先权益违背诚实信用原则，不论其是否已经通过行政程序予以撤销，均不得妨害在先有一定影响的装潢业已形成的市场利益。判??决

构成不正当竞争，判赔万元

作为各自装潢中最主要最显著的部分，原告被告使用的两个标识均是大写英文字母的视觉效果。在隔离比对的情况下，特别是鞋类商品作为大众消费品，消费者通常施以一般的注意力，两个标识在要素构成视觉效果方面区别并不明显，其细微差别不足以引起消费者的注意，二者构成近似。纽巴伦公司作为同业竞争者，在明知原告的鞋两侧字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用近似标识，其攀附原告商誉造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。除停止不正当竞争行为消除影响外，纽巴伦公司还应承担赔偿责任。原告实际损失及纽巴伦公司获利数额均不能确定，但现有证据证明原告的损失超过了法定赔偿数额的上限万元，法院综合原告鞋两侧字母装潢知名度较高以及被告不正当竞争行为时间较长范围较广主观过错较为明显等因素，酌情确定赔偿数额为万元，并对万元维权合理开支予以全额支持。此外，无证据证明赵城鹏在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观过错，且其店铺已停止营业并注销。原告要求其承担相应的民事责任，缺乏法律基础也无现实必要，故对于赵城鹏的全部诉讼请求，不予支持。据此，法院依法作出上述判决。附判决书（源/知产宝）：

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（）沪民初号

当事人

原告：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地上海市长宁区长宁路号一层室。法定代表人：，董事长。委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞亦思，北京路盛（上海）律师事务所律师。被告：纽巴伦（中国）有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街号。法定代表人：丁奕武，董事长。委托诉讼代理人：陈华忠，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：乔磊磊，北京骅之韬律师事务所律师。被告：赵城鹏。委托诉讼代理人：刘朝军，浙江泽厚律师事务所律师。审理经过

原告新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）与被告纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）上海市浦东新区康桥镇城鹏运动鞋店（以下简称城鹏运动鞋店）不正当竞争纠纷一案，本院于年月日立案，依法适用普通程序进行审理。被告纽巴伦公司于答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议。被告纽巴伦公司不服该裁定，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院于年月日裁定驳回上诉，维持原裁定。经过庭前会议交换证据后，本院于年月日年月日公开开庭进行了审理。诉讼中，因被告城鹏运动鞋店于年月日核准注销登记，本院依法将被告变更为实际经营者赵城鹏。原告新百伦公司的委托诉讼代理人徐立平虞亦思，被告纽巴伦公司的委托诉讼代理人陈华忠乔磊磊，被告赵城鹏的委托诉讼代理人刘朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告新百伦公司向本院提出诉讼请求：.判令两被告立即停止对原告的不正当竞争行为，包括但不限于判令纽巴伦公司立即停止生产销售推广宣传侵害原告“有一定影响的商品装潢”的运动鞋，赵城鹏立即停止销售侵害原告“有一定影响的商品装潢”的运动鞋；.判令纽巴伦公司赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为的合理支出共计,万元（其中合理费用包括公证费样品购买费律师费，共主张万元）；.判令赵城鹏赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为的合理支出共计万元（其中合理费用包括公证费样品购买费律师费，共主张万元），纽巴伦公司对此承担连带责任；.判令两被告在全国性报纸非中缝版及主流门户网站首页位置刊登公告消除影响，公告所占版面不小于单页版面的八分之一，刊登费用以及其它相关费用由两被告承担。审理中，原告将诉请四进一步明确为要求两被告在《中华工商时报》非中缝版以及新浪网首页位置刊登公告消除影响。事实和理由：新平衡体育运动公司（以下简称新平衡公司）是美国著名的运动制品生产商。其拥有的“”品牌运动鞋在中国具有极高知名度和市场占有率。为保护其知识产权，新平衡公司自二十世纪八十年代起陆续向我国商标局注册了“”“”“”“”等系列商标。各款“”运动鞋共有的标志性设计，即在鞋两侧中央位置靠近鞋带处（以下简称鞋两侧）使用大写的英文字母“”装潢（见附图一）。这一装潢已经与“”运动鞋产品产生紧密联系，成为识别商品来源的首要标识。上述有一定影响的商品装潢已经由多个生效裁判文书和行政处罚决定书予以认定。在上海市黄浦区人民法院一审审理的（）黄民三（知）初字第号上海市第二中级人民法院二审审理的（）沪二中民五（知）终字第号案件判决书中，先后认定该案被告泉州市纽班伦体育用品有限公司（以下简称纽班伦公司）侵犯“”运动鞋的知名商品特有装潢。但纽班伦公司不仅没有履行判决，反而将第号“”注册商标转让给本案第一被告纽巴伦公司。纽巴伦公司大量生产销售鞋两侧印有“斜杠”标识的运动鞋（见附图二），侵犯新平衡公司有一定影响的鞋两侧字母装潢，构成不正当竞争。本案原告经新平衡公司授权，在中国非独占使用新平衡公司上述系列商标以及“”运动鞋特有包装装潢等进口生产包装或者安排生产包装“”运动鞋，并且经新平衡公司授权，有权单独对任何侵害上述有一定影响的商品装潢等权益的行为提起诉讼。鉴于被告纽巴伦公司持续实施不正当竞争行为，导致原告产品评价降低，商誉贬损，并给原告带来巨大损失，结合原告提供的证据，被告纽巴伦公司的不正当竞争行为造成原告的损失远超过本案主张的,万元。本案第二被告赵城鹏在上海浦东新区康桥大润发开设城鹏运动鞋店销售涉案侵权商品，应当承担民事责任。纽巴伦公司对赵城鹏的销售获利具有共同的故意，应当就赵城鹏的侵权行为承担连带赔偿责任。在考虑被告判赔额时，原告主张优先适用原告实际损失进行计算，若法院认为原告实际损失无法计算，则主张被告获利为计算依据。同时请求在确定原告实际损失或被告获利的基础上按照一倍以上五倍以下适用惩罚性赔偿，以确定最终的赔偿金额。综上，原告起诉来院，诉请如前。被告辩称

被告纽巴伦公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。具体理由如下：.纽巴伦公司是第号“”第号“”等注册商标的所有人，依法享有在核准商品类别上使用注册商标的法律权利。第号“”注册商标，早在年月已提出申请，并于年月日被核准注册在第类皮鞋商品项目上；第号“”注册商标于年月日提出申请，在年月日被核准注册在第类鞋服装等商品项目上。上述商标在申请注册过程中及核准注册后，新平衡公司均提出过异议或无效申请，但未得到现有任一判决支持。上述商标现均为合法有效商标，应当依法得到保护。.纽巴伦公司在核准商品项目类别上使用注册商标的行为，不存在侵犯他人合法权益或权利的情形。.原告的字母装潢于年月日已注册成为第号“”注册商标。现仍以有一定影响的商品装潢为由，依据《反不正当竞争法》（以下简称）主张纽巴伦公司使用“”系列注册商标的行为构成不正当竞争，其本身即缺乏请求权基础。.根据原告提交的授权文件，原告的权利取得是基于新平衡公司的授权。该公司的授权是非独占性的授权，即一般性的授权。基于该种授权，原告并不当然享有新平衡公司享有的商标专用权，也不当然享有《反不正当竞争法》赋予新平衡公司的权利，故原告的诉讼主体不适格。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。?被告赵城鹏辩称：不同意原告的全部诉讼请求。除了被告纽巴伦公司已经陈述的答辩意见之外，赵城鹏另补充如下：.城鹏运动鞋店的货品都正当来源于纽巴伦公司，不构成对原告的侵害。.不同意赔偿原告经济损失，原告对万元的赔偿额没有提供相应证据。.原告也没有证据证明其为维权所支出的费用中有多少是用于城鹏运动鞋店的。.城鹏运动鞋店，销售范围仅限于上海市浦东新区康桥镇，且目前该店铺已停业并注销，原告要求赵城鹏刊登声明消除影响，没有法律依据。综上，要求驳回原告对第二被告的诉请。法院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：?一原告新百伦公司及关联公司的企业状况及“”运动鞋系列商标注册使用情况?新平衡公司前身为新平衡运动鞋公司，于年月日在美利坚合众国马萨诸塞州成立，年月日通过公司章程修订案更名为新平衡体育运动公司。年，新平衡运动鞋公司经商标局核准，在第类（鞋）商品上注册了第号“”商标第号“”商标第号“”商标，上述商标经核准续展注册现均在有效期内。年月日，新平衡运动鞋公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第号“”商标，核定使用在第类运动鞋商品上。年月日，商标局刊登该商标初审公告。纽巴伦公司向商标局提出异议申请。年月日，商标局作出（）商标异字第号《“”商标异议裁定书》，裁定纽巴伦公司异议理由成立，该商标不予核准注册。新平衡运动鞋公司提出异议复审申请。年月日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字（）第号《关于第号“”商标异议复审裁定书》，认定纽巴伦公司的异议理由不成立，该商标申请应当予以注册。纽巴伦公司不服该复审裁定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院经审理作出（）一中行（知）初字第号行政判决书，驳回了纽巴伦公司的诉讼请求。纽巴伦公司不服提起上诉，北京市高级人民法院于年月日作出（）高行（知）终字第号行政判决，认定纽巴伦公司的异议不成立，“”商标应当予以注册。年月日，第号“”商标获得商标局核准注册，该商标注册专用期限自商标初步审定公告三个月期满之日起计算，即年月日至年月日。年月日，商标局核准“”商标注册人新平衡运动鞋公司名义和地址的变更，变更后注册人名称为新平衡体育运动公司。?原告新百伦公司成立于年月日，是新平衡体育运动产品在中国的总代理商。经营范围包括：从事各类鞋服装包及其它运动相关产品及休闲衣着产品的进出口批发零售和佣金代理（拍卖除外）及售后服务等相关配套业务。新平衡公司于年月日出具《授权书》确认：原告于年月日与新平衡公司签订了《许可协议》和《经销协议》，经新平衡公司授权在中国境内非独占使用“”“”和“”商标商品名称和标志（以下统称“被许可标识”）来生产包装或者安排生产和包装鞋子衣服和配件，以及拥有在中华人民共和国境内进口出售和分销带有以上标识的鞋子衣服和配件的权利。新平衡公司还明确授权原告对任何侵犯新平衡公司就被许可标识享有的权利和权益——包括但不限于注册商标专用权知名商品特有名称包装装潢等权利和利益——的自然人法人和其它组织单独或与新平衡公司共同提起诉讼。年月日，新平衡公司（甲方）和原告（乙方）再次达成《关于商标商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》，确认：.甲方授权乙方非独占使用的商标包括但不限于第号“”商标第号“”商标第号“”商标，授权乙方非独占使用在“”运动鞋两侧的“”字母装潢；.自年月日起，甲方即已许可乙方作为其在中国境内的总经销商享有非独占使用上述商标商品名称和标志（以下简称被许可标识）来生产包装或者安排生产和包装鞋子衣服和配件，以及在中国境内进口出售和分销带有被许可标识的鞋子衣服和配件的权利；.乙方自年月日起在鞋子衣服和配件等商品上使用的被许可标识，以及经其使用所产生的与被许可标识相关的任何权利和权益，包括但不限于“”运功鞋两侧使用的“”字母装潢所产生的知名商品特有装潢权利，均归属于甲方所有。对中国境内任何侵犯甲方就被许可标识享有的权利和权益的自然人法人或其它组织，乙方有权单独或与甲方共同提起诉讼。?二“”运动鞋及其鞋两侧字母装潢的知名度?（）杭民三初字第号民事判决书查明，新平衡公司在其运动鞋两侧中央位置（接近鞋带）上使用了“”标识，其在产品宣传中也突出宣传该“”标识。（）沪二中民五（知）终字第号民事判决书查明，新平衡公司的“”运动鞋至少自年开始即在中国境内进行生产销售。“”运动鞋鞋两侧突出使用了大写粗体的英文字母“”标识。?根据原告提供的多份公证书显示：截止年月日，“”运动鞋专卖店数量达,家，覆盖中国境内个省份个城市。“”运动鞋有中国官网天猫旗舰店京东旗舰店。年月日，“”天猫旗舰店截屏可见，总销售量在一万双以上的鞋款有款。年月日，“”运动鞋的官方微博“中国”粉丝数为,,。“”运动鞋的官方微信公众号“中国”内有大量有关“”运动鞋的图文宣传和报道。年月日，百度贴吧的“新百伦吧”关注数为,，帖子数为,,；“新百伦鞋迷俱乐部吧”关注数为,，帖子数为,,;在微博上搜索“”有大量的微视频广告。上述网站公众号或贴吧中有大量“”运动鞋的图片展示，所有的运动鞋鞋款均使用了鞋两侧字母装潢。在百度百科中有“”词条的详细介绍，包括品牌历史品牌文化品牌特色鞋款系列等，其中附有多幅鞋两侧字母装潢的“”运动鞋图片展示。?根据原告提交的近年来审计报告显示：年的主营业务收入已超过亿元，之后持续增长，年的主营业务收入超过亿元，年的主营业务收入接近亿元，年营业收入超过亿元，年营业收入超过亿元。年原告的营业利润率（当年营业利润/当年的营业收入）为.%，年营业利润率为.%，年的营业利润率为.%，年的营业利润率为.%。另外，年至年的原告广告支出持续增长，其中年广告支出超过.亿，年广告支出超过.亿。?根据原告提交的百余份报刊杂志及网络媒体资料显示：年至年间，“”运动鞋在《新闻晨报》《南方都市报》《当代学生》《新民晚报》等报刊杂志上及新华网和讯网环球鞋网新浪体育等网络媒介上投放大量广告和宣传报道，其中绝大部分报道配有“”运动鞋两侧字母装潢的图片。根据原告提交的一千余条网络宣传报道显示：年至年期间，搜狐网新浪网腾讯网新华网等主流网络媒体对“”运动鞋进行大量的宣传报道，并且突出展示了鞋两侧字母装潢。根据原告提供的篇网站投放视频广告或对应的报道显示：年至年间，优酷网爱奇艺腾讯网等中国主流视频网站里共有支对于“”运动鞋的广告视频宣传，上述视频中突出展示了“”运动鞋两侧的字母装潢。根据原告提供的年至年获奖及荣誉情况显示，年至年间，原告陆续获得中国扶贫基金会触动传媒中国网球协会等不同机构颁发的公益爱心奖触动营销奖最受关注视频中国网球大奖赛最佳合作伙伴奖等不同类型奖项。?（）沪黄证经字第号公证书记载：上海零点市场调查有限公司于年月在上海及北京两地随机发放《运动鞋品牌调查问卷》及附件。附件中的图示卡为中央位置靠近鞋带处标有大写粗体白色标识的“”运动鞋图片（见附图一）。名路人中，.%的受访者能准确判断该图片展示的是“”品牌产品，在上述能准确判断图片的名受访者中，有.%的受访者表示鞋两侧设计是他们判断图片产品为“”品牌的主要依据。（）沪徐证经字第号公证书及附件记载：年至年期间，原告在广州北京上海南京等全国一线城市投放大量户外广告，包括机场电子屏和墙纸广告地铁灯箱广告大厦电子屏幕广告公交站台广告灯，这些户外广告均突出展示了“”运动鞋鞋两侧字母装潢。根据原告提供的上海杭州广州济南等地余份刑事判决书或行政处罚决定书显示，年以来，全国各地屡现侵犯“”运动鞋商标权刑事案件或者侵犯“”运动鞋两侧字母特有装潢行政案件，并获得司法保护。?审理中，原告向法院展示了“”运动鞋的实物，该鞋在鞋舌后帮内底等位置使用了“”或者“”标识，鞋两侧则使用了大写加粗的字母装潢，字母套有不同颜色的外框，整体观之，运动鞋装潢中最具显著性的系鞋两侧字母装潢。?三被告纽巴伦公司企业状况及有关商标的持有情况?(一)纽巴伦公司的企业状况?纽巴伦公司注册成立于年月日，经营范围为批发服装鞋帽文体用品等。年月日至年月日，法定代表人为丁培雪。丁培雪亦为（）黄民三（知）初字第号案件中被告纽班伦公司的绝对控股股东。其身份证上记载家庭地址与（）杭民三初字第号案件中被告晋江市求质东亚鞋服实业有限公司（以下简称求质公司）法定代表人丁少英的家庭地址一致。在纽巴伦公司官网上显示：“鞋品价格区间-元-元-,元；目前纽巴伦的主要市场销售渠道，以商场为主（一级城市二三类商场二级城市一类市场），以专卖店为辅”。在年月庭审中，纽巴伦公司自述其在全国拥有家门店；在年月庭审中，纽巴伦公司自述其全国门店数已缩减到余家。?(二)纽巴伦公司的商标持有情况?纽巴伦公司持有多个“斜杠”系列注册商标。第号“”商标，注册申请人为求质公司，年月日该商标被核准注册在第类皮鞋商品上。后该商标转让给纽班伦公司，并于年月日再度转让给本案被告纽巴伦公司，目前该商标仍在注册有效期内。第号“”商标，核定使用商品为第类鞋，注册人为纽班伦公司，注册有效期为年月日至年月日，后经续展，有效期至年月日。年月日，该商标转让至纽巴伦公司名下。第号“”注册商标，年月日由求质公司申请注册，初审公告发布于年月日，核准注册于年月日，核定使用商品为第类，包括鞋服装等，注册有效期自年月日至年月日止。纽班伦公司于年月受让该注册商标申请。新平衡运动鞋公司于初审公告期间提出异议。年月日，商标局作出（）商标异字第号《“”图形商标异议裁定书》，裁定第号“”商标予以核准注册。年月日，商评委作出商评字[]第号《关于第号“图形”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。年月日，新平衡运动鞋公司针对第号注册商标向商评委提出争议申请，要求撤销该商标的注册。年月日，纽巴伦公司受让该注册商标。年月日，商评委作出商评字[]第号《关于第号“图形”商标争议裁定书》，裁定争议商标的注册予以维持。新平衡运动鞋公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。年月日，北京市第一中级人民法院作出（）一中行（知）初字第号行政判决书。驳回了原告新平衡运动鞋公司的诉讼请求。该案经过二审，案号为（）京行终号，驳回新平衡运动鞋公司的上诉，维持原判。?（）沪黄证经字第号公证书记载：年月日，公证人员前往位于福建省晋江市陈埭镇鹏头工业区鹏青路上的纽巴伦（中国）有限公司，与该公司工作人员洽谈并录音，并对该公司的生产场所进行拍照，同时取得纽巴伦运动鞋两双。工作人员事后整理并制作了《现场录音节录》并刻录成光盘封存。录音节录中，纽巴伦公司工作人员表示：“在国内有两千多家门店，长江以南这边商超加专卖店，长江以北专卖店加商场，整个大陆大润发有八九十家在做涉案产品”“在全国大小城市基本都有，大规模在年年开始，年-年这四年开的店最多，江苏客户年开了多家，加盟方式是一个省一个代理商”“有十几家外加工工厂，有自己的全套的生产系统去跟踪货期，也有给求质在做涉案的侵权产品”“在全国有,个店铺，遍布全国各地，一年做几个亿的销售金额，出厂价在到左右，终端真正成交价格在-左右，第一个商标（）做实体，第二个商标（）做网购”“一个季度要生产个颜色的鞋款。”?四被控侵权产品的销售情况?（一）公证购买情况?在上海市，公证人员于年月日，在松江区荣乐中路-号大润发商场内的标有“·纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单一张，购买金额为元；同日，在闵行区华漕镇繁兴路弄号大润发商场内标有“·纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单一张，购买金额为元；同年月日，在长清路弄号大润发商场内标有“·”字样的店铺公证购买运动鞋一双，取得销售单一张，购买金额为元；同年月日，在大华路号乐购商场内的标有“·纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单一张，购买金额为元；同年月日在秀沿路恒河中路路口处大润发商场内标有“·”字样的店铺公证购买运动鞋一双，取得签购单一份和销售单一张，购买金额为元；年月日，在祥凝浜路四二九号“·纽巴伦”店铺，公证购买运动鞋一双，取得定额发票两张一张小票一个购物袋，购买金额为元。?在北京市，公证人员于年月日，在圆明园西路号中发百旺商城二楼号“·纽巴伦”的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售凭证小票及发票各一张，购买金额为元；同日，在中东路立汤路交汇处明珠百货地下一层“美国新百伦”的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售凭证及发票各一张，购买金额为元；同日，在石园南大街北侧顺通路东侧鑫海韵通大卖场（石园店）一楼“纽巴伦”店铺，公证购买鞋子两双，取得销售小票及发票各一张，购买金额为元和元；同日，在新顺北大街西侧府前街北侧鑫海韵通百货四楼“·”店铺，公证购买鞋子两双，取得销售小票两张及发票一张，购买金额为元和元；同日，在黄平路东侧文化路北侧龙旗购物中心二层“·”店铺，公证购买鞋子两双，取得销售小票和发票各一张，购买金额为元和元。?在江苏省，公证人员于年月日，在苏州市吴江区开平路“新城吾悦广场”二楼标有“—”“纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单及单各一张，购买金额为元；同年月日，在南京市湖南路号挂有“宽润户外”字样商场内的一楼标有“大嘴猴”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单发票及单各一张，购买金额为元；同日，在苏州市（笔误，实为南京市，后公证机关出具证明佐证）建宁路挂有“玉桥商业广场”字样商场内的一楼标有“·纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单广告单及单各一张，购买金额为元；?在浙江省，公证人员于年月日，在杭州市江城路号至号之间世纪联华江城店“·”店铺，公证购买鞋子一双，取得销售凭证单和发票各一张，购买金额为元；同日，在杭州市江晖路号北侧世纪联华地下一层“·”店铺，公证购买鞋子一双，取得销售小票单和发票各一张，购买金额为元；同日，在杭州市萧山区通惠南路号南侧物美大卖场一楼“·”店铺，公证购买鞋子一双，取得销售小票一张以及宣传册一本，购买金额为元；年月日，在杭州市灯彩街与丰庆路交汇处世纪联华内一楼纽巴伦店铺，公证购买运动鞋一双，取得销货凭证一张支付凭证一张和发票一张，购买金额为元。?庭审中，本院对前述公证处封存的所有商品逐一进行了拆封勘验。被告纽巴伦公司表示，以上所有经公证店铺中，北京市明珠百货地下一层店铺及上海祥凝浜路四二九号两家店铺并非被告的授权经销商，在上述两家店铺购买公证实物真实性不予确认，其余店铺均系纽巴伦公司的授权经销商，公证实物的真实性可予确认。公证处封存的运动鞋款式尺码颜色各不相同，但有共同特征：.鞋盒正面居中均印有较大的“”标识，鞋盒侧面及底部均印有“”标识或“·”字样。绝大部分鞋盒在正面的“”标识下方印有“·”字样以及鞋盒正面左下方印有“?”字样；.鞋品两侧中央靠近鞋带处有艺术字体线条较为宽粗的字母且右下角添加两条斜杠标识（即斜杠标识），该标识的外围套有不同颜色的外框；.所有的鞋品除鞋两侧的斜杠标识外，在鞋舌鞋底内外鞋帮处等位置使用了“”或“·”或上述两个标识组合；.大部分鞋品的鞋口处挂有产品吊牌，吊牌记载生产厂家信息或“”标识的透明吊牌或者“·”布料样品。整体观之，上述所有公证实物均在鞋两侧显著位置印有斜杠标识。?（二）部分经销商被工商查处情况?年上半年，江苏省江阴市和无锡市市场监督管理局分别就所涉辖区内销售运动鞋的家店铺下达《行政强制措施决定书》或者《责令改正通知书》。其中，江阴万达负一楼“-纽巴伦工厂店”年月日的工商查处记录显示：侵权天数天，日均销售量.双，单双平均销售价格元；江阴市青果路号“-纽巴伦工厂店”年月日的工商查处记录显示：侵权天数天，日均销售量.双，单双平均销售价格元；无锡市新吴区宝龙城市场广场的“-纽巴伦工厂店”年月日的工商查处记录显示：侵权天数天，日均销售量双，单双平均销售价格元；无锡市锡山区安镇钮百伦鞋店年月日的工商查处记录显示：侵权天数天，销售价格元。?（三）被告纽巴伦公司生产销售的其他鞋款情况?根据被告纽巴伦公司提供的（）京中信内经证字号公证书显示：年月日，公证人员前往北京市朝阳区朝外大街号北京蓝鸟大厦有限责任公司东区四层纽巴伦专柜，挑选并购买四双纽巴伦运动鞋，其中有两款运动鞋的鞋两侧未见“斜杠”标识。?（四）被告的鞋类产品年产量的相关证据?福建省惠安县人民法院作出的（）惠民初字第号民事判决书查明，年月，被告纽巴伦公司与案外人签订的合作协议中，约定自该协议签订之日起纽巴伦公司应以每年万双运动鞋产品为基数以实际递增的销售量按每双.元的方式按月向合同相对方提供赞助费。由于该案中，纽巴伦公司并未向法院提交协议履行期间是否每月销量“实际递增”的相关证据，该案根据民事诉讼的证据规则，推定合作协议签订后，纽巴伦公司鞋类产品销量增长。?（五）网络上有关“”与“纽巴伦”运动鞋的混淆性评论?年月日，公证人员通过百度搜索，搜索出若干百度知道问答或文章，如“妈妈岁了，错把当成是，说实话我还以为是新款”《都用做标志，纽巴伦新百伦市民直呼分不清》《阿里继续打假之路封杀纽巴伦等二百李鬼》等。年月日，公证人员在百度贴吧“新百伦吧”搜索“”,共有篇发帖求鉴定购买的运动鞋是否为正品新百伦，跟帖评论中有“不是新百伦，这个牌子就是坑小白的”“类似的款式鞋上都有字标，加上纽巴伦和新百伦的种种纠葛，前者被业界看作是打擦边球销售的山寨鞋”“那个不是新百伦专柜，是纽巴伦专柜，不过两个牌子的鞋太像了，我误以为是新百伦”等留言。年月日，公证人员公证到条新浪微博上的混淆性评论，如“只有我一个把新百伦错买成纽巴伦的吗？”“还好我买不起纽巴伦，差点就错过新百伦，傻傻分不清楚”“纽巴伦这个山寨我给满分”等。以上网络评论均有相应公证书为证。?五城鹏运动鞋店的企业信息和运动鞋销售情况?城鹏运动鞋店，经营者赵城鹏，企业类型为个体工商户，注册日期为年月日，经营场所位于上海市浦东新区康桥镇大润发康桥店一楼商店街号柜，经营范围为运动鞋零售。年月日康桥大润发店公证购买情况即在城鹏运动鞋店营业场所内完成。该鞋店目前已停业并于年月日核准注销登记。?为证明其销售的纽巴伦运动鞋具有合法授权，赵城鹏提供了：.年月日，纽巴伦公司盖章确认的《区域销售授权书》，载明：纽巴伦公司授权浙江华贸鞋城皮具城驰凌鞋类商行为上海市全区域内“”及“·”品牌运动休闲鞋销售总代理，代理经营期限由年月日至年月日；.同日，案外人浙江华贸鞋城皮具城驰凌鞋类商行盖章确认的《区域销售授权书》，载明：浙江华贸鞋城皮具城驰凌鞋类商行授权城鹏运动鞋店为“”品牌运动休闲鞋在上海康桥大润发特约经销商，代理经营期限由年月日至年月日。被告纽巴伦公司对上述两份授权书的真实性予以确认。?六相关案件及判决情况?.年月日，浙江省杭州市中级人民法院就新平衡运动鞋公司与案外人求质公司等商标及不正当竞争纠纷一案作出（）杭民三初字第号民事判决，该判决书认为：原告新平衡公司将字母作为标识在其运动鞋的两侧中央位置（接近鞋带）上突出使用，经过原告新平衡公司反复长期宣传使用，使得本来不具有固有或天然的区别性的“”商业标识，因为继续使用等社会原因而产生了区别性，在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来，已经具有了另外的标识特定商品的意义，成为区分新平衡公司与其它运动鞋企业产品的重要商业标识。求质公司使用与新平衡运动鞋公司类似的“”标识的行为攀附原告的声誉，构成不正当竞争。?.年月日，上海市黄浦区人民法院就新平衡运动鞋公司与纽班伦公司不正当竞争纠纷一案作出（）黄民三（知）初字第号民事判决，该判决书认为，“”运动鞋系知名商品，“”鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用大写粗体的“”字母标识，属于知名商品的特有装潢。纽班伦公司在鞋两侧使用“”图形标识与“”运动鞋的“”字母整体相似，构成对新平衡运动鞋公司的不正当竞争。该案经过二审审理，案号为（）沪二中民五（知）终字第号，维持原判。二审判决书中认为，原告的知名商品特有装潢形成时间早于被告的第号注册商标专用权的形成时间。在两者因相似而可能造成相关消费者混淆的情况下，纽班伦公司应当采取附加区别性标识的方式使用第号注册商标，对已在先形成的知名商品特有装潢予以避让，避免消费者混淆。?.年月日，就被告的第号注册商标是否可以维持的商标争议行政纠纷一案，北京市高级人民法院作出（）京行终号行政判决书，该判决书载明：原告提交的可证明“”标识系其知名商品特有装潢的证据大部分时间晚于第号注册商标申请日，而时间早于争议商标申请日的证据主要显示的是“”等标志使用的情况，显示其所主张的“”标识使用情况证据极少。在案证据尚不足以证明在争议商标申请时的年，其标识“”的运动鞋产品已在中国成为知名商品，在此基础上，“”标识也不构成特有装潢。且争议商标（第号注册商标）与原告的“”标识有一定区别，核准注册已近十年，相关公众能够相区分。故驳回上诉，维持原判。?.年月日，就新平衡公司的第号“”商标是否可予核准注册，北京市高级人民法院作出（）高行（知）终字第号行政判决书，载明：“”与被告的“”在构成和视觉效果上区别并不明显，但新平衡公司拥有的第号商标申请注册时间（年申请注册）早于被告的注册商标，且该商标的主要识别部分也为字母，同时新平衡公司已经将在运动鞋商品上进行了较长时间的使用宣传相关公众已经能够将被异议商标与被告的注册商标相区分，不会导致混淆误认，可予核准注册。?.年月日，就被告的第号“”注册商标是否可以宣告无效的商标权无效宣告请求行政纠纷一案，新平衡公司不服北京知识产权法院作出的（）京行初号维持该商标的行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，案号为（）京行终号。该终审判决认定：从年起新平衡公司即在中国大陆地区将“”标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今。因此，可以认定其使用在运动鞋两侧“”标志具有一定知名度。该案判决撤销北京知识产权法院作出的（）京行初号判决并要求商标局就新平衡公司针对第号“”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。目前，该案第三人纽巴伦公司已就该案向最高人民法院提起申诉，最高人民法院于年月日受理。?.年月日，上海市黄浦区人民法院受理原告新平衡公司诉被告纽巴伦公司等不正当竞争纠纷案，案号为（）沪民初号。原告表示，该案就被告纽巴伦公司的另一标识“”主张不正当竞争，诉讼标的额为万元。目前，该案尚未审结。?七与本案相关的其它事实?（一）国内部分运动鞋厂商相关年度审计报告?原告提供五家国内主营运动鞋服类品牌的上市公司年至年年度审计报告节选。根据历年审计报告显示，安踏体育用品有限公司三六一度国际有限公司特步国际控股有限公司匹克体育用品有限公司（年退市）贵人鸟股份有限公司年至年（退市公司当年不列入统计）鞋类产品年度平均毛利率均超过%。?（二）原告主张的合理费用及损失赔偿数额?原告主张为本次诉讼支出公证费总额,元购买样品费,元，差旅费,元，文献检索资料查阅费,元，以上费用合计,元，上述费用有相应的发票销售小票或单为证。律师费,元，有律师费发票律师服务合同为证。原告表示，虽然实际支出的合理费用巨大，但对于纽巴伦公司,万元损害赔偿额中仅主张万元的合理费用，对于赵城鹏万元的损害赔偿额中仅主张万元的合理费用。?以上事实，由当事人陈述，原告举证的《授权书》备忘录多份生效民事判决书多份工商查处和行政及刑事判决书多份侵权实物购买公证书零点公司市场调查公证书纽巴伦公司工厂入场公证书“”运动鞋实体店铺和电商平台销售公证平面媒体和网络媒体的文字报道各大网络平台的视频宣传和报道近年来“”运动鞋所获奖项及新平衡公司审计报告“”运动鞋户外广告投放公证混淆性评论公证等，被告纽巴伦公司举证的商标注册证商标异议裁定书商标异议复审裁定书行政一审和二审判决书产品购买公证书等，被告赵城鹏举证的两份《区域销售授权书》等证据在案佐证。法院认为

本院认为，本案审理中，《反法》于年月日进行修订，本案被诉行为持续至今，故本案法律适用应根据新修订的反法相关条文进行处理。根据原被告双方的诉辩称意见，本案争议焦点为：一原告的诉讼主体地位是否适格；二“”运动鞋两侧字母装潢能否作为有一定影响的商品装潢受到保护；三被控侵权标识的使用是否构成对原告的不正当竞争；四两被告的民事责任承担。现逐一分析如下：?一原告的诉讼主体地位是否适格?新百伦公司认为，其作为新平衡公司中国独家代理商，经新平衡公司许可使用“”“”“”商标商品名称和标志等，并获得单独提起诉讼的权利，故是本案适格原告。两被告认为，首先，年月日新平衡公司出具的《授权书》仅记载原告有权单独或与新平衡公司共同提起诉讼，但对于是否有权获得赔偿或进行相关诉讼调查，并未进行授权；其次，上海市黄浦区人民法院同期审理的案件中，新平衡公司作为原告起诉本案被告纽巴伦公司不正当竞争纠纷，其主张亦为“”运动鞋的知名商品特有装潢，存在重复主张损害赔偿，故意扩大诉讼请求数额之嫌。?本院认为，首先，新平衡公司的《授权书》《关于商标商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》等文件已明确记载原告作为非独占使用许可人可单独起诉，其权限当然包括有权主张损害赔偿及进行相关诉讼调查等各项原告这一诉讼主体所应享有的权利，若以“授权书仅载明可提起诉讼，未载明可获得赔偿或进行调查等其它具体诉讼权利”为由排除原告的上述诉讼权利，则所谓“提起诉讼”这一权利即被架空，显然与授权书之本意不符；其次，原告作为新平衡公司在中国的总代理商，与纽巴伦公司存在实际竞争利益，此时新平衡公司与原告约定由原告行使相关诉讼权益，并无不当；第三，庭审中，新百伦公司及纽巴伦公司一致表示，本院审理的系被告“斜杠标识”在运动鞋两侧使用的装潢是否具有违法性，上海市黄浦区法院审理的系被告“”标识在运动鞋两侧使用的行为是否具有违法性，两案针对的被告使用的标识不同，被诉侵权行为的表现不同，原告与新平衡公司各自在两案中分别主张损害赔偿并无不当。故本院确认新百伦公司系本案适格原告。?二“”运动鞋两侧字母装潢能否作为有一定影响的商品装潢受到保护?（一）“”运动鞋的知名度及字母装潢的影响力?装潢附着在商品之上，判断商品装潢是否有一定的影响，其所指向商品本身的知名度系重要的衡量因素之一。商品的知名度可以从商品的销售时间销售区域销售额和销售对象，进行宣传的持续时间程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在（）沪二中民五（知）终字第号生效民事判决书中，已认定“”运动鞋系知名商品。结合本案中原告提交的知名度证据来看，近年来，“”运动鞋的销售遍及全国范围，销售渠道包括线上线下两种形式，且店铺数量不断增多；从销售金额上看，“”运动鞋呈逐年递增趋势；从销售对象上看，“”运动鞋款式众多且风格多样，覆盖了不同年龄段消费群体；从宣传的持续时间区域和程度来看，“”运动鞋在众多平面媒体及各大网络平台上持续广泛的宣传，在国内一线城市的机场和地铁站等户外场所投放大量广告，近年投入的广告费用总计近六亿元，足以证明“”运动鞋在中国境内的相关市场中的知名度越来越高，为相关公众所知悉。从受保护状况来看，涉案“”运动鞋商品多次获得司法和行政保护。综上可见，“”运动鞋在中国境内销售时间长销售区域广销售对象多销售金额大且持续宣传的时间久范围广程度深，并屡次获得司法和行政保护。故本院认为，“”运动鞋具有较大的知名度。?“”运动鞋绝大多数鞋款均使用了在鞋两侧装潢，该装潢包含两个要素：其一位置要素即鞋两侧中央靠近鞋带处；其二图形要素即“”字母，该图形要素与原告的第号“”商标图形一致。虽然视觉效果上仅为大写加粗的字母图形，显著性和识别性并不强，原本不具有固有标志识别特定商事主体或商品的含义，但是新平衡公司或原告在其广告宣传中大量且长期地通过展示“运动鞋两侧字母装潢”来进行商品宣传。在原告提供的（）沪黄证经字第号公证书显示的《运动鞋品牌调查问卷》结论亦反映出随机采访的名京沪地区路人中，近%的路人可以通过鞋两侧的标识分辨出“”运动鞋。可见，使用字母的装潢已经成为“”运动鞋装潢中最突出最具识别性的部分，且与商品功能性无关。通过新平衡公司及原告的长期宣传和反复使用，已经足以使相关公众将运动鞋两侧使用“字母装潢”的商品与“”运动鞋相联系，使该装潢具有了识别商品来源的显著特征，具有显著性。?同时，本院注意到，“”运动鞋两侧字母装潢在上海市黄浦法院一审审理的（）黄民三（知）初字第号上海市第二中级人民法院二审审理的（）沪二中民五（知）终字第号案件中被认定为知名商品的特有装潢。此后，“”运动鞋持续大量销售并通过多种渠道突出宣传鞋两侧字母标识，不但其知名度和显著性没有削弱，反而得到了进一步的增强。综上，本院认为，原告主张的“”运动鞋两侧使用标识这一装潢，属于《反法》第六条第一项的“有一定影响的商品装潢”。?(二)鞋两侧的字母装潢形成“有一定影响”的时间节点判断?从原告提供的大量报刊杂志等证据可见，至少自年起，在中国香港发行的《星岛日报》就有关于原告鞋两侧字母装潢的报道。年年陆续在《星岛日报》《中国服饰报》《健康天地》《当代学生》等报纸上有关于原告鞋两侧字母装潢的报道或配图。年月份开始，涉及上述装潢的报道或配图逐渐增多，所涉期刊种类也日渐丰富，如《上海壹周》《新闻晨报》《福布斯》《上海星期三》《财富第期》《北京日报》《上海商业经理人》《中智视野》等。宣传范围亦从平面媒体扩展到网络媒体。在北京市高级人民法院审理的（）京行终号生效行政判决中认定：“虽然新平衡公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据尚不足以证明其使用在运动鞋两侧的‘’标志已经构成有一定影响的商品装潢，但根据新平衡公司在本次诉讼中提交的数篇关于‘’运动鞋的新闻报道等证据，从年起新平衡公司即在中国大陆地区将标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今。因此，可以认定其使用在运动鞋两侧标志具有一定知名度。”综上，本院认为，原告鞋两侧装潢在被告第号注册商标申请日之前（年月之前）已经形成“有一定影响的商品装潢”。??被告辩称，以上广告和宣传报道绝大部分并非新平衡公司或原告直接发布，故对于上述证据的关联性不予认可。本院认为，广告和媒体的发布主体并不影响“”品牌及字母装潢已经被实际宣传的事实，更不会影响字母装潢所承载的知名度和商誉的积累。故对于被告的该项抗辩，本院不予采信。?（三）在字母已经取得注册商标权的前提下，原告能否以反法为法律依据主张保护鞋两侧字母装潢?“有一定影响的商品装潢”系《反法》明确规定的受保护权益，其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型。相关司法解释也明确在先取得的合法权益包括商标权知名商品特有装潢等。商标权与“有一定影响的商品装潢”在构成要件形成时间权利客体保护范围及期限等方面均不同。特别是根据《商标法》第三十六条规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或相近似的标志，无法通过商标侵权进行法律救济。因此，在被诉侵权行为可能同时构成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合。在涉及请求权竞合的案件中，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。本案原告明确主张通过《反法》而非《商标法》保护其权益，已经就法律保护依据进行了选择，并无不当。?三被控侵权标识的使用是否构成对原告的不正当竞争?（一）被控侵权标识在鞋两侧的使用方式与原告鞋两侧的字母装潢构成近似?经过庭审比对，被告纽巴伦公司生产或授权经销的运动鞋与原告的“”运动鞋，在鞋两侧所使用的“斜杠标识”或“字母”均为各自装潢中最主要最显著的部分。其中，被告纽巴伦公司使用的“斜杠标识”与其第号“”注册商标基本一致。就原被告使用的标识而言，虽然纽巴伦公司斜杠标识在右下角有两条斜线，但并不明显。整体观之，原告被告使用的两个标识均是大写英文字母的视觉效果。在隔离比对的情况下，特别是鞋类商品作为大众消费品，消费者通常施以一般的注意力，两个标识在要素构成视觉效果方面区别并不明显，其存在的细微差别不足以引起消费者的注意。故本院认为，被告鞋两侧的“斜杠标识”与原告鞋两侧的字母装潢构成近似。?（二）被控侵权标识使用方式的可归责性分析?注册商标专用权系经过行政授权程序取得。“有一定影响的商品装潢”系法律因承认其事实上的存在而给予保护的民事权益。因两种权利或权益的取得路径不同，不可避免会存在权利冲突。在解决两者冲突的问题上，应秉持诚实信用的基本原则。判断市场经营者是否诚实信用，应遵循两项规则：一是保护在先权益，二是防止市场混淆。?.保护在先权益，立足于保护在先的合法权利或利益，制止的是对已经存在的他人合法权益的掠夺。结合原告提供的大量知名度证据，原告的鞋两侧字母装潢在被告的第号注册商标申请日之前已经形成“有一定影响的商品装潢”。反观被告，并未提供证据证明第号注册商标申请日之前，已经将该标识使用在鞋两侧中央靠近鞋带处。那么，在被告取得商标专用权之后，理应对于在先形成的鞋两侧字母装潢进行合理的位置避让。在黄浦法院一审审理的（）黄民三（知）初字第号，上海市第二中级人民法院二审审理的（）沪二中民五（知）终字第号案件判决书中明确，在两者因相似而可能造成相关消费者混淆的情况下，纽班伦公司应当采取附加区别性标识的方式使用第号注册商标，对已在先形成的知名商品特有装潢予以避让，避免消费者混淆。在北京市高级人民法院审理的（）京行终号生效行政判决中亦认为，新平衡公司从年起即在中国大陆地区将标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今，可以认定其使用在运动鞋两侧的标志具有一定知名度。上述生效行政判决还基于该项事实认定进一步认为，所涉案件中的第号“”的注册损害其具有一定影响的商品装潢的主张具有事实和法律依据，进而判决要求中华人民共和国国家知识产权局就新平衡公司针对第号“”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。?.防止市场混淆，即需要通过防止误导或者混淆维护公平竞争的市场秩序。具体到本案中，需要判断的是，在运动鞋两侧相近似位置的两种标识使用行为是否容易导致消费者的混淆。经前述比对，原被告的两种标识区别并不明显，均系大写的英文字母的视觉效果，均使用在同种产品即运动鞋上，且使用的位置均位于鞋两侧中央靠近鞋带处。结合原告提供的多份公证书显示，大量消费者产生了实际混淆，误以为被控侵权产品为“”运动鞋而予以购买。考虑到原告运动鞋的较高知名度，这种混淆是普遍存在的。?被告的标识使用行为是否构成不正当竞争，除以上两点因素需要考虑之外，还可结合被告的主观程度进行判断。（）杭民三初字第号民事判决认定该案被告求质公司使用的与新平衡公司类似的“”标识的行为构成对原告的不正当竞争。该案被告求质公司的法定代表人为丁少英，其身份证上显示的家庭地址与（）黄民三（知）初字第号案件中被告纽班伦公司的绝对控股股东丁培雪身份证上家庭地址一致。而丁培雪同时又是本案被告纽巴伦公司成立之初的法定代表人。在丁培雪任本案被告纽巴伦公司法定代表人期间，（）黄民三（知）初字第号案件一审二审判决均相继作出。在前述两起生效民事判决均认定构成对“”运动鞋不正当竞争的情况下，特别是后一起案件中已经对“”运动鞋知名商品特有装潢进行确认并要求该案被告停止不正当竞争的情况下，纽巴伦公司仍然受让第号注册商标并继续大规模生产销售侵害原告字母装潢的运动鞋产品，主观过错明显。?需要特别指出的是，纽巴伦公司使用的斜杠标识虽系其注册商标，但原告的鞋两侧字母装潢使用在先。《反法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称包装装潢等相同或者近似的标识。”被控侵权行为是否为注册商标的使用行为，不构成不正当竞争案件的抗辩事由。只要被告在后的标识使用行为与他人在先有一定影响的商品装潢构成近似，容易导致消费者混淆的，就构成不正当竞争。?综上，纽巴伦公司使用的标识虽系其注册商标，但作为同业竞争者，在明知原告的“”运动鞋两侧字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与原告近似的标识，其攀附原告商誉造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害原告的在先权益，构成不正当竞争。?四两被告的民事责任确定?（一）被告纽巴伦公司的民事责任?被告纽巴伦公司擅自使用与原告有一定影响的商品装潢相近似的标识，构成对原告的不正当竞争，应当承担停止侵害消除影响和赔偿损失的民事责任。关于停止侵害，纽巴伦公司不能在鞋两侧使用斜杠标识。原告要求被告纽巴伦公司停止生产销售推广宣传侵害原告“有一定影响的商品装潢”的运动鞋并无不当，本院予以支持；关于消除影响，鉴于纽巴伦公司实施的不正当竞争行为，足以引起相关公众的混淆误认，且纽巴伦公司的销售范围之广，原告要求纽巴伦公司在《中华工商时报》非中缝版刊登公告以消除影响的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。《中华工商时报》属于全国性的综合经济类日报，在该报纸上刊登声明足以消除影响，无需在新浪网上另行刊登声明。?关于损害赔偿，原告主张优先以其实际损失作为判赔依据，如果法院认为原告的实际损失无法确定，则主张被告的侵权获利作为判赔依据。同时主张在确定原告实际损失或被告获利的基础上按照一倍以上五倍以下适用惩罚性赔偿，以确定最终的赔偿金额。被告纽巴伦公司认为，原告的损害赔偿计算依据无相应证据佐证，缺乏事实及法律依据。?本院认为，原告将所有的被告产品盈利均视为其实际损失或被告侵权获利的主张，未排除因正确识别出被告注册商标而购买被告产品的未混淆公众的购买比例，亦未排除被告鞋类产品中未在鞋两侧使用“斜杠”标识鞋类产品的合理比例。故其主张实际损失或被告获利的计算数额依据不足。虽然原告的实际损失及被告纽巴伦公司的侵权获利均不能确定，但现有证据已经可以证明原告因纽巴伦公司的不正当竞争行为所受到的损失超过了法定赔偿数额的上限万元，故本院将综合全案的证据情况，综合考虑以下因素确定赔偿数额：.长期以来，原告鞋两侧“字母装潢”的知名度较高。.被告的不正当竞争行为时间较长，且至今并未停止，被告运动鞋产品销售范围较广。.被告的主观过错较为明显。在前案生效判决已经对“”运动鞋知名商品特有装潢进行确认并要求该案被告停止侵权的情况下，纽巴伦公司仍然受让第号注册商标并继续大规模生产销售侵害原告字母装潢的运动鞋产品，主观过错明显。.原告提供的被告全国门店数量被告产品年销量等数据虽不能精准确定，但在相当程度上证明了纽巴伦公司的侵害规模之广侵害时间之长，侵害获利之丰。综上，本院在法定赔偿最高限额之上酌情确定经济损失赔偿额。原告还提出适用惩罚性赔偿的请求，但惩罚性赔偿的适用需要明确的事实及法律依据，在本案中，该请求依据不足，本院不予支持。?关于原告主张由纽巴伦公司承担其为本案诉讼支出的合理费用万元，有相应票据为证。结合本案案件标的额判赔额案件复杂程度律师工作量相关律师收费标准等因素，本院认为，原告的该项主张可予全额支持。?（二）被告赵城鹏的责任承担?根据《反法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称包装装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。此处的“使用”系直接使用行为，即生产商的生产制造以及销售被控侵权产品的行为，而不包括仅作为销售商的销售行为。被控侵权产品由纽巴伦公司生产制造，被告赵城鹏作为销售者仅仅实施了销售行为，无证据证明销售者在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观过错。且城鹏运动鞋店已停止营业并注销。原告基于反法，要求赵城鹏承担相应民事责任的主张，缺乏法律基础，也无现实必要，故原告对于被告赵城鹏的全部诉讼请求，本院不予支持。裁判结果

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项第（六）项第（八）项第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款，第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：?一被告纽巴伦（中国）有限公司自本判决生效之日起立即停止对原告新百伦贸易（中国）有限公司“”运动鞋两侧字母装潢的不正当竞争行为；?二被告纽巴伦（中国）有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告新百伦贸易（中国）有限公司经济损失,万元及合理费用万元，以上共计,万元；?三被告纽巴伦（中国）有限公司自本判决生效之日起十五日内，就其不正当竞争行为在《中华工商时报》非中缝版刊登声明，消除影响（内容需经本院审核）；如逾期不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由被告纽巴伦（中国）有限公司负担。?四驳回原告新百伦贸易（中国）有限公司的其余诉讼请求。?如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费,元，由原告新百伦贸易（中国）有限公司负担,元，被告纽巴伦（中国）有限公司负担,元。?如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。?审　判　长　金民珍审　判　员　徐　俊审　判　员　孙　闫二〇二〇年四月十六日法官助理　胡琛罡书　记　员　周　玥

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